Tema 6: LA ACCIÓN. El concepto de acción. Teorías. La omisión. Delitos de comisión por omisión. El resultado. Estructura. Teorías sobre la relación causal. La ausencia de acción.
En la conformación del Derecho Penal, la acción como parte del comportamiento humano, ha despertado innumerables polémicas a través del tiempo, orientado por la naturaleza restrictiva que denota la norma de carácter penal, que en definitiva es un producto social. Esto ocurre, ya que el Derecho Penal, con la fuerza del Estado, se contrapone al conjunto de libertades con que nace todo ser humano, que en esencia biológica y casuística en principio, solo están regidas por el Derecho Natural, el cual evidentemente gobierna, limita, rige y determina la dinámica inmutable de todo lo que es y se encuentra en el universo en esencia material, en tiempo y en espacio.
Entrando en materia, el concepto de acción ha experimentado una constante evolución, en gran medida paralela a la producida por la teoría del delito. Iniciaremos considerando el esquema presentado por la concepción causal de la acción, la cual surgió a finales del siglo XIX y ocupó la atención preponderante en la construcción normativa y doctrinal del derecho penal, que mantuvo plena validez hasta bien entrado el siglo XX.
En sí misma, la concepción causal naturalista, construía los pilares filosóficos que fundamentaban la justificación y validez de la teoría en este ámbito. Por su parte, el ilustre profesor alemán Von Liszt, desarrolló gran parte del núcleo de convicción material y normativo en la justificación aceptada como válida, para el esquema clásico de la acción, en esta parte de la historia de la teoría del delito.
En el esquema causal, la acción era concebida como el movimiento corporal provocado por un impulso de la voluntad humana que ocasiona una modificación material del mundo exterior. En dicho concepto, se puede aislar el elemento fundamental de tal definición, que determina la causalidad, dado que es el impulso de la voluntad humana el valor de interés que dirige precisamente la causa del movimiento corporal, siendo indiferente cuál fuera el contenido de dicha voluntad, ya que no se entraba a valorar si tal impulso se dirigía o no a realizar un determinado hecho. En sí mismo, para el concepto causal de acción, es irrelevante, por ejemplo, si el movimiento corporal va dirigido a matar a una persona, o si fue producto de un arco reflejo; lo único trascendente para esta teoría, consistía en valorar el resultado de la producción de una modificación material del mundo exterior.
Este concepto encontraba importantes escollos a la hora de explicar la omisión, en la medida en que un “no hacer” no es de ningún modo un movimiento corporal, y por lo tanto no puede provocar (causar) ninguna modificación del mundo exterior.
Con el desarrollo de corrientes que fueron surgiendo posteriormente al causalismo, como el neokantismo, se hace ya evidente que, para la validación de la acción en el derecho penal, no es suficiente “observar y describir los hechos” como si se tratara de fenómenos naturales, sino que es necesario además “comprender y valorar el sentido, propósito y razón de los hechos”, especialmente si se trata de hechos humanos.
Es en este momento cuando se abandona el término “acción” y empieza a hablarse del primer elemento de la teoría del delito como conducta humana. Uno de los principales precursores de esta corriente, fue el jurista alemán Edmund Mezger, quien concluyó que era válido incluir en el concepto de acción, también las omisiones. No obstante, la concepción neoclásica continuaba adherida a la corriente causal, en la medida en que siguió poniendo el acento en la causación de un resultado: ya que preservó la esencia de la conducta que lo provoca, manteniendo que se encontraba guiada por la voluntad humana, pero el contenido sintáctico de dicha voluntad es a estos efectos irrelevante, y sólo es analizada al solo propósito de valorar la culpabilidad.
Mas adelante, avanzado el siglo XX surge un avance significativo, cuando dentro de los mecanismos de análisis jurídico, se aplicó el método fenomenológico y ontológico al derecho penal, provocando el surgimiento de la corriente denominada finalismo, de la mano de la construcción de una nueva concepción final de acción.
El profesor alemán Hans Welzel, impulsor de la teoría finalista de la acción penal, puso de manifiesto que lo que caracteriza a la conducta humana frente a las fuerzas de la naturaleza o las acciones ejecutada por los animales, no es lo que causa un resultado, sino la finalidad que la guía, esto es, al dirigirse de forma consciente y decidida a una meta previamente seleccionada. A diferencia de otros procesos naturales, que también son causales, pero “actúan” de modo aleatorio, sin la existencia de conciencia, la acción humana es “vidente”, pues persigue un objetivo y un resultado que puede ser perfectamente calculado.
La teoría finalista sostiene, que la finalidad es por tanto especialmente esencial en el concepto de acción, como lo es para el análisis de la causalidad, por ello sería absurdo relegar la culpabilidad del análisis del contenido de esa finalidad o voluntad, pues así se estaría vaciando de contenido a la responsabilidad jurídica derivada de la acción.
La consecuencia fundamental de este enfoque, consiste en que antepone el análisis del dolo y la imprudencia a un momento anterior al de la culpabilidad; ello es, si el delito es una acción típica y antijurídica, la antijuricidad debe recaer no sólo sobre el resultado sino también sobre la propia finalidad de la acción, de modo que establece una diferencia sustantiva entre acciones dolosas e imprudentes.
De este modo Welzel cambió completamente los pilares básicos del causalismo, caracterizado por la diferenciación entre antijuricidad y culpabilidad como referidas, respectivamente, a las partes objetiva y subjetiva del hecho. Por ello, el doctrinario español Muñoz Conde, afirma que el debate entre el concepto causalista y finalista de acción es en gran medida un debate sobre cuál es el papel del desvalor de acción y el desvalor de resultado en el concepto de delito.
Con todo lo afirmado, es posible inferir que el concepto final de acción, en su formulación más estricta, presenta ciertos problemas a la hora de explicar, en la construcción normativa de forma válida, las diversas formas de conductas humanas relevantes para el Derecho Penal, como son: los comportamientos imprudentes, dado que en éstos la finalidad aparece completamente desconectada del resultado causado. Se entiende entonces, que la finalidad del sujeto que actúa con culpa, de ningún modo va dirigida a la producción del hecho típico y antijuridico.
Un paso más en la evolución del concepto del elemento acción, vino de la mano del profesor alemán Hans-Heinrich Jescheck, el cual trata de superar los problemas que suscita tanto el causalismo como el finalismo, en su construcción doctrinal, propulsando la llamada concepción social de la acción, que fue considerada, no como un paradigma independiente, sino más bien como un complemento de la teoría finalista.
En tal sentido, el profesor español Ignacio Verdugo, sostiene que en la teoría social, es acción todo comportamiento humano socialmente relevante, y poseen dicha relevancia tanto las conductas verdaderamente finales (dolosas) como aquellas otras que se aparten de la finalidad socialmente esperada: en la imprudencia, porque el hecho causado podría haberse evitado mediante la conducción final del proceso; en la omisión, porque un comportamiento activo podría igualmente haber evitado el resultado dañino a la sociedad. En definitiva, en la acción dolosa se desvalora por lo que se ha hecho, mientras que en la acción imprudente y en la omisión se desvalora por lo que se debería haber hecho.
Entre otras variantes de las teorías anteriores, en España recientemente ha cobrado relevancia la concepción acuñada por el profesor Tomás Salvador Vives Antón: que propuso la denominada “concepción comunicativa de la acción”, la cual pone especial relevancia en el significado social del comportamiento, considerando como eje motor de la acción y su naturaleza la dinámica comunicativa, existencial y peculiar de cada ser humano dentro de su entorno social.
De esta forma, el Derecho Penal como producto directo de la sociedad, surge y se transforma en el tiempo, con la finalidad de contener y delimitar, precisamente la acción humana. Como primera aproximación, indicaremos, que para ser punible dicha acción, además de estar subsumida en una norma de carácter penal, debe provenir de un sujeto con plena conciencia, ello implica que esté dotado de intención, libertad y cognición, así como que esté dirigida a producir un cambio en el entorno jurídico.
Para comprender integralmente el significado de la acción, es necesario previamente referirnos al comportamiento humano, que irreversiblemente es el objeto fundamental que pretende regular la norma penal. Es así como, del análisis jurídico del comportamiento humano, han surgido las distintas construcciones dogmáticas que vinculan, dentro de la construcción típica, los elementos descriptivos de la acción, dando forma a los distintos matices que en el transcurso del tiempo, ha caracterizado la teoría del delito.
Por todo ello, el comportamiento humano estudiado desde la perspectiva de Derecho Penal, se compone de acciones u omisiones que dan lugar a resultados que analizados desde una perspectiva social e histórica, conduce a determinar conductas socialmente reprochables y penalmente castigables.
Es necesario enfatizar, que no es lo mismo analizar el comportamiento humano para la conformación del Derecho Penal desde la perspectiva de un Estado Democrático, en donde imperan las garantías, libertades y el respeto por los Derechos Humanos, que un Estado no democrático o totalitario, a pesar de que en ambos este instituido un Estado de Derecho. Ya que la historia ha registrado de forma constante, que dentro del ejercicio del poder y de la necesidad de preservación del Estado totalitario, surgen normas penales que restringen e incluso, pueden llegar a limitar al extremo, el conjunto de libertades civiles, políticas y económicas, así como las normas que tutelan los Derechos Humanos, que son comunes en los Estados democráticos, lo que en dotrina se ha denominado “Derecho Penal del Enemigo.
Claro está, que es posible la existencia de normativas penales desfasadas y anacrónicas en los estados democráticos, que penalicen libertades, tal como ha referido el maestro Claus Roxin al desarrollar su teoría: “Derecho Penal del Enemigo”, sin embargo, es la misma naturaleza y diseño estructural de los Estados Democráticos, la que orienta definitivamente a la búsqueda de la perfección del conjunto de libertades que caracterizan a los Estados modernos, mitigando el riesgo que establece la existencia y prevalencia de normas injustas para la sociedad, mediante la plena vigencia de la división de poderes, el control judicial y la revisión normativa por parte de un Poder Legislativo libre, autónomo e independiente.
Afirmar que el Derecho Penal es un derecho de actos, significa en esencia, que la correlación punitiva establecida en el tipo penal, toma la acción humana como referencia central e inicial. En consecuencia, el hecho descrito en el tipo penal, es subsumido en la acción implícita en el acto perpetrado por el autor, para encontrar su efectiva adecuación, permitiendo establecer en el proceso, la imputación objetiva, la defensa y la eventual culpabilidad.
De esta manera, para la construcción de la norma penal, resulta necesario determinar los factores que hacen de un comportamiento humano, una acción penalmente relevante.
En materia procesal, la constatación del hecho, es el punto de referencia inicial para determinar la noción de acción dentro de la adecuación penal, ello constituye el primer paso en la construcción de la teoría del delito, la cual pretenderá dar respuesta a circunstancias esenciales descritas en la norma penal, subsumidas a los hechos y las personas.
De manera general en primer lugar, se plantea la interrogante de cómo debe ser concebida la acción. Dos criterios se oponen:
- El primero pone de relieve el aspecto ontológico de la acción en cuanto a las características que la hacen única y determinable y, en consecuencia, afirma su autonomía en relación al derecho. Se habla entonces de una noción óntica, “prejurídica”.
- El segundo criterio sostiene, por el contrario, que la noción de acción sólo puede ser de carácter normativo, ya que todos sus caracteres, para que tengan existencia, deben estar expresa, formal y debidamente descritos en la norma penal.
En tal sentido, la acción ha sido considerada tradicionalmente como el primer elemento constitutivo del delito, del cual se derivan los demás: la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad, que sin la existencia de la acción, no tendrían valor.
Según Maihofer: "el concepto de acción ha de actuar como elemento básico, unitario, del sistema de la teoría del delito; como elemento de unión o enlace de las distintas fases del análisis; y como elemento límite, que establezca las fronteras con aquellos fenómenos irrelevantes para el Derecho Penal".
El concepto de acción: La acción como el primer elemento constitutivo de la infracción penal, puede concebirse en sentido estricto, como la manifestación externa, consiente y voluntaria de un ser humano, que está tipificada penalmente. Se expresa, mediante el resultado material que surge de la acción, y que en sentido estricto, vulnera el derecho tutelado por la norma penal, acreditando la existencia de una relación de causalidad entre el agente, que expresa su manifestación de voluntad consciente, libre y decidida; y el resultado antijurídico materializado.
Podríamos afirmar, que la acción es el elemento más importante en la construcción del tipo penal, ya que describe el comportamiento que puede estar integrado por conductas de orden activas u omisivas, que producen a un resultado contrario a lo que expresamente preceptúa y tutela la norma penal.
En tal sentido, el alcance y dimensión objetiva del comportamiento preceptuado por la norma penal, que representa la acción, debe estar expresado de forma clara y taxativa. La parte subjetiva, que se desprende muchas veces en la parte descriptiva de la norma penal, pretende encontrar explicación coherente de la motivación interna del autor, y con ello muchas veces busca encontrar un sustento psíquico al describir la intención.
Es así como, analizando la estructura de la norma penal, encontramos elementos particulares que pretenden dotar de significación interna o personal a la realización del hecho, que como complemento, buscan determinar la finalidad, la intención, el ánimo, la tendencia, entre otros, que de alguna forma puedan justificar el impulso en la voluntad de actuar del agente.
Todo esto, expresado en diversas técnicas legislativas, ha dotado de mayor o menor claridad a la interpretación de la norma, principalmente en legislaciones de orden Funcionalistas, ya que este recurso ha pretendido en definitiva, valorar aspectos del alcance de la acción y de su resultado, respecto al dolo, la imprudencia, así como de otros elementos transversales que determinan situaciones de impunidad frente a lo expresamente señalado en la norma penal, como consecuencia de la transgresión o injusto penal.
Es necesario enfatizar, que el resultado material, derivado de un hecho no humano, como puede ser el producto de un acontecimiento climático o relacionado con un animal, entre otros, no es de interés del Derecho Penal, a menos que las consecuencias de él sean imputables a la acción u omisión punible humana. También son de consideración especial, el estudio de las acciones realizadas por personas que son consideradas inimputable por la ley, quienes, habiendo obrado con intención, no son conscientes de sus actos, o bien cuando la ley considera que no cuentan con la madurez y estabilidad suficiente como para imponerle una consecuencia jurídica, o cuando existe una prerrogativa que despenaliza la acción, o hace imposible la persecución penal de sus autores.
De acuerdo a Von Liszt, se entiende a la acción o comisión como la manifestación de la voluntad que se expresa con un movimiento corporal voluntario.
Para Welzel, es, todo movimiento corporal causado por un acto de voluntariedad, entendida esta como toda conducta que, libre de fuerza mecánica o fisiológica, estuviere motivada por representaciones.
En criterio de García Falconí, desde la perspectiva de la norma de determinación de conductas, los tipos penales de acción son la base de las infracciones.
Para Velásquez, Las acciones penales son circunstancias prohibidas contempladas en la ley, que normativamente hablando, tal hecho responde a la potestad que se le otorga al legislador de definir conductas como delitos, determinadas por un verbo rector y revestidas de un sinnúmero de circunstancias, donde se representaría de forma clara, la expresión de un proceso fenomenológico en sus nociones de acto, suceso o estado.
Teorías: La concepción de la acción tuvo sus raíces constructivas en la antigua filosofía griega, donde daba valor a los acontecimientos naturales que eran atribuidas a los dioses y a la acción ejecutada por las bestias, que en muchos casos, revestían carácter penal al imponer el sacrificio del animal que era encontrado culpable por alguna acción que realizara.
Posteriormente, en la obra de Von Pufendorf en el siglo XVIII, se hace referencia y análisis con mayor énfasis, a las estructuras antiguas, criticando la concepción penal sin llegar a plantear una solución al respecto. Sin embargo, no fue sino hasta el siglo XIX que se formula la concepción moderna de la acción, la cual quedo planteada en la obra del filósofo y jurista Hegel, la cual incluye a la imprudencia dentro del concepto de acción, sin lograr alcanzar la diferenciación clara dentro de la imputación.
La acción para Hegel, es la exteriorización de la voluntad moral. Se trata de un concepto valorativo que comprende prácticamente toda la estructura de imputabilidad penal al señalar que: solo si hay acción también hay imputación, y si hay imputación hay acción.
Como puede interpretarse, esta concepción plantea dificultades para la aplicación de la figura de la culpa, pues en esta no hay voluntad ajena que pueda ser evaluada. Asimismo, como valorar el resultado, si este no es querido o deseado en los casos de la culpa. No solo se presenta este inconveniente, además las conductas de los inimputables no se pueden considerar acciones, pues no cabe distinguir entre acción culpable y acción no culpable, ya que para esta teoría todas las acciones son culpables.
En si mismo, el concepto de acción de los hegelianos, constituyo un avance para su época, sin embargo, resultaba muy estrecho y limitado, ya que difícilmente podía permitir subsumir aquellos supuestos sociales en donde la acción reflejaba las características de la culpa.
Hasta la década del año 80 del siglo XIX predominó el concepto hegeliano de acción, pero después fue abandonado y reemplazado por el concepto causal, desarrollado por la dogmática europea, pues se entendió que las premisas sostenidas hasta ese momento no podían adaptarse a las exigencias del desarrollo social y los conceptos valorativos de justicia que la dogmática de la época venía desarrollando, dada la identidad que mantenía entre la acción y la culpabilidad.
En realidad, en el concepto de acción de los hegelianos, lo ilícito y la culpabilidad eran inseparables, pues en la norma, no se hacía distinción entre los hechos cometidos por los incapaces y no consideraba las circunstancias de culpabilidad, ambas categorías constituían dolo y un todo dentro de la ecuación, al momento de valorar la carga de responsabilidad penal del autor.
Especial mención merece el análisis de la obra publicada por los alemanes Heinrich Luden y Karl Stübel, que se apartaron de la concepción hegeliana, logrando sorprendentemente una división del delito en el año 1840, la cual se aproxima a los proyectos sistemáticos del siglo XX, al diferenciar el fenómeno delictivo provocado por una acción humana, e identificar las características de la antijuricidad de esa acción, asimismo la cualidad dolosa o culposa del hecho, en la valoración objetiva de la acción, si bien es cierto no separa sistemáticamente aún la acción y el tipo, pero como avance, prefiguraba de alguna forma la tripartición.
En los primeros tratados de Derecho penal entre los que destaca el clásico Von Feuerbach, a quien se le atribuye la autoría del Código Penal liberal alemán, esto es, el Código bávaro de 1813, la acción no era considerada objeto de especial análisis, quizás porque se consideraba algo tan obvio que no merecía la pena detenerse en su estudio. La teoría del delito no conocía sino la rudimentaria distinción entre imputación objetiva y subjetiva, dominante hasta mediados del siglo XIX.
Es necesario que se entienda en esta parte, que respecto al Derecho Penal, se estudia el avance de la dogmática alemana, ya que en esta época era la que inspiró principalmente en el mundo civilizado occidental, el desarrollo jurídico penal de la época.
Es así, como fue necesario esperar al siglo XX para hallar en la dogmática alemana (llamada clásica), y gracias a las construcciones de Binding, Beling, Von Liszt y Radbruch, el desarrollo de la concepción tripartita del delito, como acción típica, antijurídica y culpable.
De esta manera, quien introduce los elementos de la acción dentro del análisis moderno de la estructura de la norma penal, fue en 1906, el filósofo, catedrático y jurista alemán Ernst Von Beling.
Han sido numerosas las teorías desarrolladas en el tiempo por los diferentes autores a cerca de la acción; no obstante, para efecto pedagógico, merecen especial mención las teorías causales, final y social de la acción, para luego esbozar de forma general las últimas tendencias de estudio que comporta la teoría funcionalista de la Acción, dentro del desarrollo del Derecho Penal contemporáneo.
La acción para la teoría causalista: dentro de esta teoría se considera que la acción constituye la consecuencia directa del impulso volitivo del agente, esta idea, formulada por Von Lizst y Mezger, es cónsona con la corriente clásica y la concepción neoclásica del delito respectivamente.
En resumen, esta corriente doctrinal asumió en principio, que la acción por su carácter ontológico: pertenece al mundo del ser, por ser aprehensible por el conocimiento empírico del colectivo social; descriptiva: por limitarse a mostrar lo que sucede, sin entrar a valorarla en sí misma y; causal: por ser un “impulso de la voluntad humana” que causa un movimiento que da lugar a un resultado que es perceptible por los sentidos.
Posteriormente, en la etapa neoclásica el concepto de acción se simplifica, y se introduce el concepto de valor para definir la misma, de modo que pasa a entenderse como el proceso causal que la voluntad del hombre desencadena en el mundo exterior, independientemente de lo que el autor de la acción haya pretendido con su comportamiento o lo que haya podido querer; sin embargo, tal concepción generó numerosas críticas, fundamentalmente por no tener en consideración el contenido de la voluntad.
En esta teoría el sujeto de la acción es el ser humano, a quien se le atribuirá la responsabilidad por acción u omisión. No existe otro ser sujeto de la acción. Si el ser humano no es quien desarrolla la acción y no existe un sujeto válido a quien atribuirle el resultado, no puede existir un delito que sea perseguible por el Derecho Penal.
Esta teoría evidencia dos fases para la realización de la acción:
- La Fase Interna: es el momento en que la acción es concebida en la conciencia del agente, se plasma en sus pensamientos, se fragua los pasos previos y posteriores de su comisión, por lo tanto, es de orden ideal o neuronal, ya que la acción solo sucede en la mente o pensamiento del ser humano que la idealiza.
- Fase Externa: Representa el momento en el que el sujeto de derecho, toma la determinación y ejecuta la acción. Por ello se afirma, que si no hay fase externa no hay delito.
La acción para la teoría finalista: la concepción finalista de la acción, establece que es una conducta humana dirigida por la voluntad hacia un determinado resultado o fin, uno de los principales precursores de estas ideas es Hans Welzel.
Esta teoría, considera que la acción, es todo comportamiento dependiente de la voluntad. La voluntad implica siempre una finalidad. El contenido de la voluntad abarca aquellos pensamientos o ideas sobre algo que se quieren alcanzar, es decir que persiguen un fin u objetivo que marca el deseo inquebrantable por ejecutar una acción.
Según lo concebido por la doctrina del Finalismo, la acción puede definirse como la realización de una actividad finalista, ya que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, con algunas limitaciones, las potenciales consecuencias de su conducta, establecer distintos fines y conducir su comportamiento a la consecución de dichos objetivos, todo de acuerdo con sus planes, se evidencia así, que es de gran relevancia para el Finalismo el contenido de la voluntad, que es el factor que determina, configura y dirige el resultado final de la acción.
Esta teoría también ha recibido críticas, entre otras cosas, por el hecho de que la misma no se adapta correctamente a la estructura de los delitos de omisión propia, ya que en los mismos no se puede controlar el curso de la acción final.
Los delitos de omisión pura o propia, pueden definirse como el comportamiento pasivo, que se encuentra tipificado expresamente en la ley y que el Derecho sanciona con una pena. Así, en esta clase de delitos hay que partir de la base de que existe un peligro para el bien jurídico protegido, que se encuentra tipificado legalmente en la norma, por lo que se espera que el sujeto realice una conducta (un deber estrictamente penal) que impida la materialización de dicho peligro, este punto será ampliado más adelante.
En conclusión, el ser humano para actuar posee la capacidad de prever la posible y dirección final de su acción, llegando a una determinación, que es una idea sembrada en la conciencia del agente que le permite dar o no el paso final. Esta determinación pasa por dos fases para materializar la acción:
1. Fase Interna: En la fase interna, la acción solo se desarrolla en la mente y pensamiento del agente, si de alguna forma no la comunica al mundo exterior, no será posible conocerla.
2. Fase Externa: Momento en el que el sujeto de derecho llega a la determinación de ejecutar la acción. Si no hay fase externa no hay delito.
Características de la determinación:
Primera: respecto a su carácter interno: El autor dentro de su mente y conciencia, propone una acción que anticipa resultados; persigue un fin; en su pensamiento y conciencia evalúa todos los pasos para la realización de un acto que establece los siguientes tres aspectos:
1. Se propone un fin: Fija una meta. Se consideran las consecuencias razonables;
2. Selecciona los medios: Elije los medios necesarios e ideales para la realización del fin;
3. Prevé los efectos concomitantes: En la fase interna el autor inclusive, prevé, estudia, analiza y sopesa los elementos imponderables, para la realización de su acción.
Segunda: respecto a su carácter externo: Construida y sembrada la determinación en la conciencia del autor, ejecuta los actos planeados. Realiza la acción de acuerdo a los pasos idealizados, espera así alcanzar el fin.
Dentro de la teoría finalista de la acción, la valoración penal, analizada desde la perspectiva de la imputación objetiva del tipo penal, pretende dar respuesta a las interrogantes surgidas una vez que ha sido exteriorizado la realización del acto, esta puede calificar la acción dentro del curso de Iter Criminis, como: frustrado o consumado, dependiendo del avance que haya alcanzado la ejecución del resultado.
De acuerdo a esta corriente, la finalidad pertenece a la acción, y como el dolo se identifica con la finalidad, el dolo debe incluirse en la acción antijurídica, no en la culpabilidad. Por lo tanto, se debe examinar el contenido de la voluntad del agente.
En principio, en esta teoría el sujeto de la acción es el ser humano, posteriormente en el tiempo esta teoría ha evolucionado, aceptado y desarrollado la ficción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Atribuyéndole a entidades de carácter moral o colectivos, responsabilidad penal por acción u omisión.
En conclusión, para la teoría finalista, si no existe un sujeto de derecho jurídicamente válido a quien pueda ser imputado el resultado material de una acción, no puede existir un delito, a pesar de estar presente una acción y un daño causado.
La acción para la teoría social: según esta teoría, al Derecho Penal no solo le interesa determinar aquellas actitudes humanas que atienden a la naturaleza que impulsa los cambios o modificación del mundo externo, que impliquen una actividad final, sino también las acciones que involucren una relación valorativa con el mundo social, en el sentido de que produzcan consecuencias socialmente relevantes.
Entonces para la concepción social, la acción es la realización consciente y voluntaria de un ser humano o entidad jurídicamente responsable, cuya realización acarrea consecuencias especialmente relevantes para el mundo social, teoría sostenida por Hans-Heinrich Jescheck, Maihofer Werner Maihofer, Walter A. Kaufmann. Surgiendo contemporáneamente una variante del concepto social de acción, que desarrolla Claus Roxin y Günther Jakobs, que caracteriza de forma peculiar a la corriente Funcionalista.
En virtud de tal teoría, la acción no tiene tanta relevancia como fenómeno fisiológico, sino como fenómeno social, de tal forma que la misma se definiría como una clase de comportamiento social que atiende a la relevancia de su resultado dañoso, con sentido práctico. Se trata en este caso de un concepto normativo, ya que esta corriente doctrinal define la acción por la referencia directa e inmediata del sistema de normas sociales de derecho positivo (aspecto definitorio que ha constituido la principal de las críticas dirigidas contra la teoría social).
El funcionalismo y el concepto de acción: Para el funcionalismo la discusión debe centrarse, en la validez que debe adoptar un concepto de acción, para que pueda ser configurado en función del sujeto como ser socialmente responsable en la etapa límite del proceso de imputación de un delito. El funcionalismo jurídico-penal se encuentra dividido en dos enfoques, dirigidos por los dos grandes penalistas contemporáneos del Derecho penal: Claüs Roxin con la teoría del funcionalismo moderado y el maestro de la Universidad de Bonn, Günther Jakobs, con la doctrina del funcionalismo sistémico o radical.
Estas dos escuelas comparten la esencia fundamental del concepto funcionalista y se diferencian en posiciones doctrinarias específicas, por ello es necesario analizar las bases sociológicas y el contexto histórico del funcionalismo, para encontrar mayor esbozo y profundidad a estas nuevas tendencias, por lo que recomendamos abordar los temas y trabajos especializados que explican en profundidad estas las dos posiciones doctrinarias.
En resumen, para el profesor Claüs Roxin, el Derecho penal debe brindar un concepto que cumpla con tres grandes funciones: clasificatoria, enlace y delimitación.
a) función clasificatoria o de supra concepto: la acción sería el género común que debería explicar todas las modalidades del comportamiento: comisivo; omisivo; doloso e imprudente, que representa la dimensión lógica de la teoría del delito;
b) función de coordinación, enlace o unión: si la acción es sustantiva, el resto de los elementos de la teoría del delito (tipicidad, antijuridicidad, responsabilidad) son calificativos, por lo que la acción es un lazo de unión entre ellos. Esto implica que el concepto de acción debe ser neutral frente a esos calificativos y tener suficiente entidad como para soportar todos los predicados subsiguientes (dimensión sistemática); y
c) función delimitadora, negativa o límite: si el delito implica como primer paso una acción, todo lo que no lo sea no podrá jamás ser delito. En este sentido es un concepto que deberá excluir el actuar de los animales, los casos de vis absoluta o fuerza irresistible, entre otros (dimensión práctica).
Así las cosas, y luego de criticar los conceptos preclásicos, causalista, finalista, social y negativo de la acción, Claüs Roxin crea en su obra un concepto personal, según el cual la acción es la manifestación de la personalidad humana.
Ello lo razona explicando, que en primer lugar es acción todo lo que se puede atribuir a un ser humano como centro anímico-espiritual de acción, y eso falta en caso de efectos que parten únicamente de la esfera corporal (‘somática’) del hombre, o ‘del ámbito material, vital y animal del ser’, sin estar sometidos al control del ‘yo’, de la instancia conductora anímico-espiritual del ser humano.
Por ejemplo, si un sujeto es empujado con fuerza irresistible contra una ventana, o si durante el sueño, o en un delirio o en un ataque convulsivo, el mismo golpea en torno suyo a otra persona, o si reacciona de modo puramente reflejo, todas éstas son manifestaciones que no son dominadas o dominables por la voluntad y la conciencia del ser humano y por tanto no pueden ser calificadas como manifestaciones de la personalidad, ni imputadas a la capa anímico-espiritual de la ‘persona’.
Por otra parte, es evidente que los razonamientos y los impulsos de la voluntad pertenecen a la esfera del pensamiento anímico-espiritual de la persona, pero en tanto permanezcan encerrados en lo interno de su mente y no se pongan en relación con los sucesos del mundo exterior, no constituyen manifestaciones de la personalidad y por tanto no pueden ser consideradas acciones.
Según Roxin este concepto es acorde con las tres funciones de la acción. En primer término, cumple la función de supra concepto, puesto que en esta definición se abarcan acciones y omisiones, tanto dolosas como imprudentes e incluso la omisión de culpa inconsciente.
En este orden de ideas, sostiene que el concepto de acción por el desarrollado, se diferencia de todos los demás conceptos de acción, ya que por una parte proporciona un supra concepto válido para todas las manifestaciones de la conducta delictiva, y por la otra renuncia a las limitaciones establecidas en otras doctrinas ya que busca determinar otros elementos que conceptualmente se enlazan en la unidad del sustrato material (voluntariedad, corporalidad, finalidad, no evitación o similares).
En segundo lugar, también estima que su concepto satisface la función de coordinación, ya que brinda suficiente soporte para los restantes elementos y categorías de la teoría del delito, aunque reconoce que “en parte de las omisiones no son separables acción y tipo, de tal modo que la comprobación de la acción ha de adentrarse en el tipo”, lo que no priva de valor al criterio de la ‘manifestación de la personalidad en su función de elemento de enlace, pues un concepto de acción materialmente adecuado no debe ocultar, sino poner de manifiesto los datos y circunstancias reales, y lo que funcionalmente se ajusta a la realidad de la existencia humana es que no son sólo elementos corporales y psíquicos, sino también múltiples categorías valorativas, privadas, sociales, éticas, pero también jurídicas, quienes conjuntamente determinan en su sentido práctico las manifestaciones de la personalidad y a veces las constituyen por primera vez.
Por último, encuentra que la función de elemento límite también está asegurada, puesto que un concepto de acción como el propuesto, permite desechar el actuar de los animales, el de las personas jurídicas, el relacionado con el mundo de lo interno (pensamientos, actitudes internas, disposiciones de ánimo, entre otros; ello en virtud de la vieja máxima cogitationis poenam patitur -nadie sufrirá una pena por sus pensamientos- y los supuestos en que el sujeto actúa como masa mecánica (ej. vis absoluta, estados de inconsciencia absoluta, entre otros.). No obstante, hay una serie de casos controvertidos. En este sentido destaca el insigne jurista analizado que “en una discutida zona límite se penetra en el caso de los movimientos reflejos, automatismos, hechos producidos bajo impulsos afectivos de alta intensidad o en embriaguez “sin sentido”.
Finalmente diremos que Roxin señala que su concepto de acción es normativo, pero no normativista. “Es normativo porque el criterio de la manifestación de la personalidad designa de antemano el aspecto valorativo decisivo, que es el que cuenta jurídicamente para el examen de la acción. También es normativo en la medida en que en los terrenos fronterizos atiende a una decisión jurídica correspondiente a esa perspectiva valorativa. Pero no es normativista...ya que acoge en su campo visual la realidad de la vida lo más exactamente posible y es capaz de considerar en todo momento los últimos conocimientos de la investigación empírica”.
Para JAKOBS, el Derecho penal no puede reaccionar frente a un hecho en cuanto a la lesión de un bien jurídico, sino sólo frente a un hecho en cuanto al quebrantamiento de la norma y de la política criminal del Estado.
Cabe consignar que Jakobs no define la acción de un modo puro, per se, en el sentido de que construye el concepto del primer elemento de la teoría del delito sobre la base de cuestiones vinculadas a otros niveles. En efecto, para dicho autor pueden ensayarse conceptos provisorios y nociones definitivas. Los primeros están relacionados con la evitabilidad y la imputación; y los segundos con la culpabilidad.
En efecto, la acción es, en primer término, la causación, lo cual implica, la acción y efecto de causar un resultado previsible e individualmente evitable. Esto es lo que se denomina un concepto negativo de acción, siendo lo importante en ella la evitabilidad. En palabras del profesor de Bönn: “la acción, por tanto, es expresión de un sentido; esa expresión de sentido consiste en la causación individualmente evitable, esto es, dolosa o individualmente imprudente, de determinadas consecuencias; son individualmente evitables aquellas causaciones que no se producirían si concurriese una motivación dominante dirigida a evitar las consecuencias”. No obstante, a poco de afirmar lo esbozado, señala que hoy en día ya no es satisfactorio aceptar las teorías tradicionales en este estado de desarrollo de la teoría de la acción, y que el sentido práctico de la acción, implica necesariamente la producción individualmente evitable de un resultado. Es así como, en el sentido lógico, consciente y socialmente práctico, ninguna de estas teorías tradicionales satisface suficiente y eficientemente los problemas presentados, por cuanto:
a) no explica la tentativa;
b) no fundamenta acabadamente los hechos omisivos (punibles sin relación de causalidad) y, por último,
c) olvida un elemento social por concentrarse en uno individual-antropológico.
En este sentido se somete a examen la teoría del autor, basada en las premisas anteriormente expuestas, para determinar su cabal cumplimiento. Respecto a la tentativa, parecería que este concepto no es válido, ya que en el mismo no se verifica un resultado. Sin embargo, en la misma, el resultado -para dicho autor- no es material sino jurídico y consiste en el no reconocimiento de la vigencia normativa, con lo que la primera crítica puede salvarse. Es por ello que formula una conclusión provisional: “la acción es objetivación de la falta de reconocimiento de la vigencia de la norma, esto es, la expresión de sentido de que la norma en cuestión no es la máxima rectora”.
En segundo término, en cuanto a las omisiones, pone de relieve que ellas implican la acción de arrogarse un ámbito de organización que le corresponde a otro, todo lo cual pone en crisis la vigencia normativa. Ello lo lleva a sostener que la definición propuesta por él, significa que, en su concepto, al señalar la expresión de: “actuar de manera individualmente evitable”, explica suficientemente que dicha acción se convierte en la razón determinante de un resultado, lo que también sirve para explicar eficientemente la omisión.
En otras palabras, a partir del concepto aquí empleado, de acción como: la causación evitable del resultado y del concepto de omisión correlativo como: la razón consciente y decidida para evitar un resultado, se puede formar un supra concepto de comportamiento que, en la respectiva diferencia de un resultado evitable, enlace el actuar y la omisión para la formulación normativa, Ejemplo: El que una persona cauce evitablemente la muerte de otro, o no la impida, de modo evitable, de forma dolosa o imprudentemente… Dicha expresión contiene las condiciones suficientes, contenidas en el concepto para tutelar la vida, desarrollando las diferencias entre acción y omisión, que coinciden en la diferencia evitable entre las respectivas alternativas; se trata precisamente de la diferencia entre la vida y la muerte. Por expresarlo en una fórmula:
Conducta = Σ Evitabilidad - Resultados
Por último, expresa que el concepto de acción como la causación de un resultado individualmente evitable, necesita ser interpretado desde un contexto social. Dicho de otro modo, la acción no puede concebirse a partir de naturalismos (propios del causalismo) u ontologicismos (propios del finalismo esencialista), sino que precisa de un esquema de interpretación social que sea comunicativamente relevante, lo cual se consigue integrando el concepto de acción con el de imputación. En este sentido, concluye que la acción sólo es la causación imputable.
Dicho con el mismo ejemplo de Jakobs: el ingeniero que diseña una carretera y el constructor que la lleva a cabo pueden ser los causantes de los accidentes mortales que ocurran en ellas, pero cuando sus comportamientos son valorados socialmente como congruente con los estándares de seguridad exigidos, no se los consideraran responsables por las muertes (aun cuando exista un elemento subjetivo que los relacione: ej. el ingeniero expreso que desearía que se matara gente en la ruta diseñada), todo lo cual pone de relieve que existen causas de ciertos resultados que no pueden ser imputadas al productor, porque no se tratan de un riesgo socialmente desaprobado. Así las cosas, se advierte entonces que “en su punto de partida, la evitabilidad no es individual sino objetiva”.
Sin embargo, todo lo dicho hasta aquí tiene para Jakobs, un valor provisorio, ya que afirma, que un concepto de acción que almacene el programa completo del derecho penal debe ser ampliado hasta la culpabilidad. La acción implica una relación estrecha con la culpabilidad; la acción es la exaltación culpable de la competencia por una lesión contenida en una norma vigente.
Ahora bien, si Jakobs construye un concepto de acción vinculado a la evitabilidad, la imputación y nada menos que la culpabilidad, es evidente que se vuelven difusos los límites entre el injusto (o ilícito) y la culpabilidad, todo lo cual retorna a la vieja idea hegeliana según la cual la acción es igual a la acción culpable.
Como se analizó anteriormente, para Hegel, el delito es la negación del derecho, la pena, la negación del delito y, por ende, la afirmación del derecho; para Jakobs el delito es el quebrantamiento de la vigencia normativa o desautorización de la norma o la falta de fidelidad al ordenamiento jurídico vigente, lo cual podemos establecer como Tesis; asimismo, que la pena en la neutralización del delito lo cual conforma la Antítesis; por lo tanto, la Síntesis representa las garantías de restablecimiento de la vigencia normológica. Analizando de forma detallada estas teorías, las distancias entre ambos autores se reducen; ello sin perjuicio de llamar -de forma equivocadas- a una teoría absoluta retributiva y a la otra teoría relativa preventiva-general.
A esto debe sumarse que Jakobs diferencia el derecho penal del ciudadano -Bürgerstrafrecht- (que es aquel que se aplica a los ciudadanos que no organizan cotidianamente su vida en torno al delito, sino que lo cometen esporádicamente y en los que la pena busca la contradicción de un hecho para asegurar la vigencia normativa) del derecho penal del enemigo -Feindstrafrecht- (que se aplica a las no-personas, es decir, a quienes organizan su vida de modo constante en torno al delito, siendo aquí lo importante la eliminación de un peligro), a los fines de reconocer que el primero debe aplicarse con sujeción a las máximas garantías y a los principios básicos, a diferencia del segundo que, como tiende a eliminar lo que perturba socialmente, admite flexibilizaciones de principios y reglas de imputación.
Así las cosas, su pensamiento, ¿acaso difiere esencialmente del de Hegel, que llevaba a distinguir los sujetos que actúan con libertad (a quienes se aplican penas) y los que se comportan sin ella, tales como locos, recalcitrantes, o irrecuperables (sujetos sometidos a posibles medidas de seguridad)?. Es obvio que existen diferencias entre ambas poderosas inteligencias -que no pretendemos puntualizar en este momento-, pero también es evidente que lo planteado tienen cierta cercanía, todo lo cual puede llevar a presumir una vuelta a la revisión de las teorías de Hegel.
La Omisión Propia: Así como la acción es un obrar positivo, un hacer, la omisión, en cambio, consiste en un no hacer, en un no actuar, en un abstenerse. El corolario del delito de omisión suele consistir en el mantenimiento de un estado de cosas, siendo la norma violada una norma preceptiva que ordena un hacer o actuar positivo. En el fondo se trata de la omisión de auxilio u omisión del deber de socorro: es abstenerse a prestar ayuda a quien se encuentra en una situación de peligro grave y manifiesto.
La doctrina subraya que la omisión se refiere a deberes legales de actuar y no a deberes puramente morales. También se entiende, que mayormente los delitos de omisión son delitos imprudentes en los que la inacción o abstención no se produce por una directa determinación volitiva, sino por falta de diligencia debida.
La omisión: en sí misma representa la ausencia de acción, puede ser definida como la vertiente negativa del comportamiento, es decir, como un no hacer jurídicamente desaprobado. Representa el comportamiento pasivo, que se encuentra tipificado expresamente en la norma penal, contemplando una pena por la omisión, se estima que existe un peligro para el bien jurídico protegido por la norma penal, por lo que se espera que el sujeto realice una conducta, se impone un deber que impida la materialización de dicho peligro, por ello, al no ejecutar el deber impuesto, se impone la pena o sanción correspondiente.
Delitos de comisión por omisión: pueden ser clasificadas en dos clases de omisión: la omisión propia y la impropia.
La Omisión Impropia: La estructura del tipo de omisión pura o propia, a la vista de la descripción de esta clase de delitos está constituida por tres elementos: la situación típica, la inejecución de la acción esperada y la capacidad de ejecutar la acción.
La situación típica: dicho componente del tipo de omisión propia hace referencia a diversos presupuestos que se encuentran delimitados típicamente y cuya concurrencia hace que el ordenamiento jurídico exija una actuación. Así, tales presupuestos contemplados por las normas son normalmente: la meta que se pretende mediante la realización de la acción impuesta, el objeto sobre el que debe influirse, y otras posibles circunstancias que pueda exigir eventualmente la norma para requerir la intervención.
La inejecución de la acción esperada: dicha acción debe estar claramente expresada en la norma penal, para poder concretar de forma adecuada cuál es la conducta omisiva punible en cada caso concreto. No existirá delito doloso en el caso de que el sujeto obligado imperativamente por lo dispuesto en un precepto se esfuerce seria, pero infructuosamente, en la consecución de la acción objeto de la norma imperativa; pues dicho sujeto puede fracasar en la consecución de tal objetivo por diversas razones, por ejemplo:
1. por utilizar erróneamente el medio adecuado para realizar correctamente la acción;
2. por seguir una vía inadecuada para hacerlo o por no encontrar la vía para intervenir, a pesar de haber valorado correctamente la situación de hecho.
3. En caso de que el sujeto actúe creyendo, por error, que está haciendo lo adecuado, cuando realmente no es así, sólo podrá entrar en consideración la culpa.
La capacidad de ejecutar la acción: para poder decir que el sujeto obligado a actuar por la norma está capacitado para ello, ha de tenerse en cuenta que tal capacidad hace referencia a dos aspectos de la misma: el psicofísico y el normativo. Así, desde el punto de vista psicofísico, el sujeto obligado incurriría en omisión en caso de que concurran las siguientes circunstancias: que el mismo conozca la situación típica, que conozca su propia capacidad de ejecución de la acción omitida y que exista la posibilidad material de realizar la acción impuesta por la norma. Asimismo, desde el punto de vista normativo, sólo podemos afirmar que el sujeto está capacitado para actuar según exige la norma cuando al mismo se le pueda exigir el cumplimiento del mandato, por no suponer tal actuación un riesgo para su persona o para un tercero, o cuando ello no suponga un eventual aumento de tal peligro.
Además de los referidos elementos del delito de omisión propia, es necesario hacer referencia también a la posibilidad de cometer los mismos a título de dolo o de imprudencia.
Así, en relación con los delitos de omisión pura existirá dolo en el caso de que el sujeto obligado a actuar tenga conocimiento de la situación típica y decida a pesar de ello a no actuar (no obstante, existen autores que consideran que no ha de exigirse el elemento volitivo del dolo, la decisión de no actuar, para la imposición de una pena, pues el sentido común determina en muchos casos el deber de actuar).
Por otra parte, desde el punto de vista teórico, los delitos de omisión propia se cometerán a título de imprudencia cuando el sujeto obligado incurre en una falta negligente del cuidado exigido; pues en caso de que la inejecución o ejecución defectuosa de la actividad sea intencionada, se tratará de una omisión dolosa. No obstante, como ya se ha dicho, ello es así teóricamente, ya que, en el caso del Código Penal Venezolano, no se ha tipificado ningún caso de omisión imprudente.
Cabe anotar, además, que no existe entre la doctrina acuerdo sobre las siguientes cuestiones: la posibilidad de admitir la tentativa en los delitos de omisión impropia, la hipótesis de la coautoría de omisión, autoría mediata de omisión, inducción a la omisión o complicidad en la omisión.
La Omisión Impropia: o también llamada comisión por omisión, es una modalidad de comisión de algunos delitos de resultado, dentro de la cual se distinguen diversas conductas:
Falta de manifestación al exterior: no se considerarán como acción las ideas, pensamientos o propósitos de las personas, por más que los mismos se hallen en relación con un hecho jurídico que sea penalmente reprochable.
Falta de voluntad, cabe distinguir tres supuestos:
- Fuerza irresistible: en los supuestos en los cuales un sujeto se vea violentado por una fuerza irresistible (vis absoluta), que anule por completo su voluntad y cuyo origen sea de naturaleza personal o interna; por la fuerza física o material ejercida por un tercero; por falta de un comportamiento humano dependiente de la voluntad, por lo que no existe acción, ni omisión, por parte de tal sujeto. Dicho supuesto se diferencia del caso de violencia moral, en el cual una persona, mediante la coacción, manifiesta su violencia sobre la mente (y no sobre el cuerpo) de otra, para obligarla a cometer un delito, de modo que sí existe la voluntad material del agente, en tanto que la segunda persona, como ejecutor, pudiera ser disculpada por la amenaza que ha sufrido y el daño que hubiere causado, en tanto se corrobore que no tuvo alternativas. El supuesto de fuerza mayor es aplicable también a los delitos de omisión, ya que por ejemplo puede impedirse con vis absoluta que un apersona socorra a otra en una situación de peligro.
- Movimientos reflejos: se trata de impulsos surgidos a causa de estímulos externos que hacen que no intervenga la voluntad. Por ejemplo: supuestos de paralización momentánea a causa de una gran impresión física (deslumbramiento, fuerte explosión, entre otros) o psíquica (gran susto). En estos casos debe considerarse la posible incidencia de la actio libera in causa, pues quien comete un delito a causa de un movimiento reflejo sólo será impune en caso de que dicho movimiento no fuese buscado para delinquir o resultase de una conducta imprudente anterior. No obstante, los casos de reacciones primitivas (actos en cortocircuito o reacciones explosivas) no pueden ser incluidos en este grupo, ya que en los mismos sí interviene la voluntad.
- Estados de inconsciencia: dentro de tal supuesto caben también diversas variantes. Así, la doctrina mayoritaria considera que el hipnotismo tiene efectos sobre la imputabilidad, aunque no existe acción voluntaria y consiente, (teniendo en cuenta también aquí la posible incidencia de la “actio libera in causa”, lo cual implica que el autor se provocó la hipnosis para cometer el delito, en cuyo caso podría acreditarse responsabilidad por dolo, o si existía la posibilidad de prever la acción y su resultado, en cuyo caso sería posible atribuir la responsabilidad penal a título de imprudencia). Asimismo, en relación con el sueño, si una persona está dormida, no existe la posibilidad de acreditarle condiciones de voluntad y conciencia, por lo que no puede ni actuar, ni omitir. No obstante, en relación con los supuestos de circulación descritas, suele atribuirse responsabilidad al sujeto que, sabiéndose presa del sueño o del cansancio, no cesa en la conducción de una maquina o vehículo (culpa consciente), e incluso en los casos en los que el sujeto no se percata del sueño, debiendo hacerlo, puede reconocerse la culpa inconsciente. Por último, dentro de estos estados de inconsciencia, puede hacerse referencia también a la embriaguez letárgica, causada por un excesivo consumo de alcohol o de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, que provoca la anulación de movimientos del hombre, así como cualquier actividad física o psíquica. Apoderándose de la conciencia y produciendo en muchas ocasiones, estados de alucinación, depresión o excitación que impulsan una determinada acción y un consecuente resultado.
El Resultado: es la consecuencia inmediata del comportamiento que se manifiesta objetivamente, vale decir, modificando el mundo exterior. Comprende tanto el daño físico, consecuencia del delito, como también el aspecto moral. Por ejemplo, en el caso de secuestro, el peligro corrido por el sujeto, donde a pesar de no producirse otra consecuencia jurídica, se altera el mundo exterior, lesionando la seguridad y tranquilidad de la víctima. En definitiva, acogemos el criterio del maestro Luis Jiménez de Asua, quien señala que no hay delito sin resultado, que es el efecto causal del comportamiento.
Para nosotros, el resultado es la mutación en el mundo exterior, producida por la voluntad positiva o negativa de acción u omisión, que rompe no solo la armonía de ese mundo exterior, sino que vulnera un bien tutelado o protegido por la ley
Estructura: Es importante el análisis y comprensión del concepto de acción y de omisión al constituir estructuras lógicas-objetivas que han de ser tenidas en cuenta por el Derecho Penal, para alcanzar su objetivo de protección de los bienes jurídicos. Solo conociendo el alcance y la naturaleza de la conducta humana, podrán aplicarse y optimizarse las normas jurídicas de carácter penal para el buen ejercicio de su función y alcanzar su objetivo.
La acción es el ejercicio de la actividad finalista de un agente que, mediante el despliegue del curso causal de su acción, dirige su conducta a la consecución de un fin.
La omisión consiste en la no realización de una acción cuando se tenía capacidad concreta para llevarla a cabo. Es decir, el sujeto, siendo capaz de desarrollar una determinada actividad finalista, jurídicamente determinada en la norma penal, no la hace a sabiendas de sus implicaciones.
Los fenómenos de la naturaleza o provocados por animales no son acciones ni omisiones y por tanto no podrán ser declarados delictivos.
Respecto de los actos de las personas jurídicas, la responsabilidad penal presupone siempre, la existencia de la conducta desplegada, por acción u omisión, de una persona física, que es responsable y actúa por representación de la entidad jurídica, incluso en supuestos extremos en los que no sea posible establecer con claridad su identidad en concreto, por la naturaleza colectiva de la entidad jurídica.
El principio “cogitationis poenam nemo patitur”, que implica que nadie puede sufrir castigo por pensar, excluye los pensamientos conocidos que expresan la intención manifiesta y no materializada para la perpetración de acciones potencialmente punibles.
Fase Interna: En la fase la acción solo sucede en el pensamiento.
Fase Externa: Momento en el que el sujeto de derecho ejecuta la acción. Si no hay fase externa no hay delito.
Sujeto de la acción: El sujeto de la acción es el ser humano. No existe otro ser sujeto de la acción, a pesar de que existe la teoría de la Responsabilidad de las Personas Jurídicas, siempre la responsabilidad penal recae sobre los seres humanos responsables ya que, en principio, si no existe un sujeto, no puede existir un delito.
La Relación Causal: Según el tratadista Eugenio Cuello Calón, la causalidad se constituye como una relación que debe existir entre una acción u omisión y un resultado delictivo, elaborándose distintas teorías acerca de esta relación de causalidad, tales como la Teoría de la Equivalencia o de la condictio sine qua non, que exige una relación plena entre causas y resultado, la Teoría de la condición más eficaz, o la denominada Teoría de la causalidad adecuada que considera como causa de un resultado, aquella actividad que resulte normalmente adecuada para producir o materializar un delito, y la Teoría de la última condición, que entiende como causa de un determinado resultado antijurídico, la condición inmediatamente anterior, en el tiempo, del hecho antijurídico.
Si exigimos que el resultado sea el efecto del comportamiento y este su causa, es obvio que tal comportamiento debe ser atribuido al ser humano, por medio de un nexo causal o una relación causal; no obstante, la relación causal implica que para que pueda ser atribuido a un agente, es necesario que tal acción sea consecuencia directa o inmediata de su comportamiento, que es directamente proporcional al conjunto de condición necesarias o suficientes para producir la responsabilidad penal.
La relación de causalidad, viene a ser el nexo o vinculo existente entre la conducta exterior positiva o negativa, humana y voluntaria, representa el cambio de una situación jurídica en el mundo exterior que es llamada, resultado.
Teorías Sobre La Relación Causal.
Teoría de equivalencia de condiciones: Considera la causa que impulsa la acción, estudia las condiciones que motivan la acción y su resultado. Esta teoría, considera primordial establecer los todos los antecedentes sin el cual el resultado no se habría producido. En suma, permite establecer la relación de causalidad e imputabilidad entre el comportamiento humano y el resultado, si existen los antecedentes suficientes sin el cual el resultado no se habría producido. Sostiene, que todas las condiciones del resultado, serian la consecuencia de su causa, que es equivalentes, al sentido práctico del conjunto de condiciones que determinan como la causa sinecuanom de la acción, ya que sin ellas no se podría producir el resultado.
Teoría de la causa eficiente o eficaz: Esta posición establece que todas las condiciones de un resultado antijurídico son indispensables para que se produzca tal resultado, pero que existe una causa más eficaz, más activa, que va a ser la determinante de la producción de ese resultado antijurídico
A esta teoría se le objeta que es muy difícil determinar cuál es la condición más eficaz y que no sirve para resolver el problema que represente el concurso de delincuentes, es decir la participación de varias personas en la comisión del mismo delito.
Teoría de la causalidad adecuada: Surge por las criticas dadas a la teoría de la equivalencia de condiciones, contraria a la primera, sostiene que causa no es toda condición de resultado, sino que aquella que es apropiada para producirlo, lo que debe determinar en abstracto el juez según su experiencia, ya que parte de un juicio a priori.
Esta teoría es objetada por los problemas prácticos que suscitan la determinación de la idoneidad o adecuación del facto causal. Es inaplicable a nuestra legislación en lo que representa a los delitos calificados por el resultado como el homicidio.
Teoría de la última condición: Esta interpretación sostiene que se debe entender como causa de un determinado resultado antijurídico, la condición inmediatamente anterior, en el tiempo, del hecho antijurídico. Es responsable penalmente por este hecho, la persona que haya realizado esa última condición
La Ausencia de Acción: Como primer aspecto de la teoría del delito, la acción debe ser voluntaria y consiente, producto de la libre elección del autor quien prevé un resultado que, de acuerdo a la legislación penal, es punible. En principio, en la mente del autor se representa el resultado de su acción, actúa con plena intención, conciencia de sus actos y realiza la acción. Es entonces, la falta de representación del resultado, el factor que subsume la acción en la culpabilidad y mitiga el dolo. Existen circunstancias que permiten mitigar o evitar la persecución penal a causa del resultado producto de una acción, típica, anti jurídica ya que, al entrar a analizar la voluntad consciente, se desprende la no culpabilidad por los siguientes factores:
Estado de sueño: puede ser natural, inducido o sonambulismo, el cual provoca el marchar dormido, alucinaciones y pesadillas. No es nuevo en la doctrina penal el concepto de esta excepción de responsabilidad, por actos ejecutados en estado de sueño profundo, porque desde el derecho romano, viene estableciéndose que los actos del durmiente se equiparan a los del loco, en el sentido de que faltaba en ellos la conciencia de lo actuado.
Ebriedad onírica: Consiste en la estimulación del sueño del organismo humano. Es el resultado del adormecimiento de la conciencia, así como de diversos procesos mentales y órganos que componen el cuerpo humano, produciendo en su conjunto un adormecimiento parcial o total de los procesos que dinamizan la conciencia, originando el entorpecimiento de la voluntad, que progresivamente son reversible al despertar y en muchos casos, no recordar lo actuado.
Responsabilidad penal en la ebriedad onírica: la legislación penal venezolana despenaliza la responsabilidad de quien actúe bajo situación de embriaguez por sueño, dicha excepción se encuentra señalada en el artículo 62 del Código Penal Venezolano. La excepción cuando el que ejecuta el acto lo hace dormido. Cuando hay realmente embriaguez del sueño, la memoria puede ser simplemente rudimentaria y no contener más que el recuerdo subjetivo del delito y no las circunstancias objetivas, el juez obtendrá indicaciones complementarias estudiando la vida anterior, la reputación, la naturaleza de los motivos, que en la mayoría de los casos desvincula cualquier tipo de intención o motivo que haya impulsado el acto criminal y la actitud del sujeto después del delito.
Hipnosis: se caracteriza por alucinaciones físicas y por la pérdida completa de la memoria de los ejecutados; las acciones que realiza el hipnotizado son inconscientes, fatales y amnésicas.
Conjunto de situaciones especiales del sistema nervioso, determinados por maniobras de carácter artificial. La eficacia del proceso hipnótico consiste en fijar la atención del sujeto y estancarla. La fijación en un objeto luminoso se emplea para producir fatiga, que asegura su abandono. Fue considerado como una enfermedad mental.
El estado hipnótico se caracteriza por alucinaciones físicas, y por la pérdida completa de la memoria de lo ejecutado; las acciones que realiza el hipnotizado son inconscientes, fatales y amnésicas, y pueden serlo durante el sueño, y después de haber despertado.
Fuerza física irresistible: ocurre cuando el sujeto activo de la omisión se mueve obligado por una fuerza exterior, superior e irresistible.
Inimputabilidad por falta de voluntad; el acto violentado puede provenir de una violencia física, ejercida materialmente sobre una persona o su componente familiar, para hacerla ejecutar alguna acción, para sufrir algún daño o ejercer una coacción moral sobre el ánimo de un individuo para determinarlo a ceder su resistencia.
La fuerza física transforma en autónoma al individuo sobre el cual se ejerce. Le convierte en un mero instrumento material; los penalistas afirman que en el acto violento no toma parte ni siquiera el hombre físico, porque también este permanece pasivo. La fuerza física imposibilita el nacimiento de la acción; el obligado por virtud de una fuerza material irresistible no actúa, en el sentido de que su conducta no puede ser considerada como acción, porque esta no está formada únicamente por el acto físico, requiere la participación de la voluntad.
Para el análisis de la figura jurídica, conviene hacer referencia al artículo 19 del Código Penal Venezolano de 1873, que señalaba entre otras cosas: “No es punible el que obra violentado por una fuerza irresistible o por medio insuperable de un mal grave y próximo.” En este sentido resulta interesante conocer, que los restantes códigos penales venezolanos han suprimido esta redacción, admitiendo el estado de necesidad, puede ubicarse en los casos de violencia física o moral, asumiendo la siguiente construcción jurídica:
Código Penal Venezolano (2005), articulo 73 “No es punible el que incurre en alguna omisión hallándose impedido por causa insuperable.”
Se ha señalado como requisitos esenciales de la fuerza física insuperable, las siguientes: que sea material, exterior, irresistible, directamente empleada por el sujeto o por un tercero y que anule por completo su libertad. La concurrencia de fuerzas produce codelincuencia, por tanto, la fuerza deber ser superior al del violentado y opuesta al querer de este, y de tal manera, que anule su voluntad, que no la pueda resistirse.
Actos reflejos, automáticos e inconscientes: Son aquellos en los cuales, pese a la voluntad y la conciencia de la persona, sus músculos presentan una situación de actuación irregular que escapa del control absoluto de su voluntad, en tal sentido, los movimientos corporales que realice, derivan de reacciones orgánicas directamente producida por sus músculos o por los nervios vegetativos que integran el sistema simpático, evitando en el individuo, el funcionamiento del sistema nervioso central y el control de sus actuaciones.
Por esta razón, no es punible el acto que cause algún daño en las cosas de otro, cuando una persona sufra un ataque de epilepsia o cuando se halle imposibilitado, por un desvanecimiento, por ello, queda exceptuado de cumplir un deber; o cuando obra violentamente por fuerza irresistible.