Tema 2: LA FUENTE DEL DERECHO PENAL. Definición de fuente del derecho penal. Clasificación de la fuente del Derecho Penal. Fuente Directa o de Producción. La ley. Concepto de ley. La fuente indirecta o de conocimiento del Derecho Penal: La jurisprudencia; La doctrina; los principios generales del Derecho. El valor de la fuente indirecta en el Derecho Penal. El Principio de legalidad en el Derecho penal venezolano.
Definición de Fuente del Derecho Penal: La fuente del Derecho penal es aquella de donde en sí misma emana el conocimiento y alcance de la expectativa punitiva del Estado y la Sociedad. Cuando se habla de fuente desde el punto de vista jurídico y específicamente aplicado al derecho penal, se alude al origen de éste de donde emana.
La única fuente del Derecho penal en los sistemas en los que impera el principio de legalidad penal es la Ley, de la cual emana el poder que determina el alcance de su conocimiento y aplicación, por lo tanto, sólo la ley penal puede ser la creadora del conocimiento y alcance social de su contención, por eso se dice que es fuente directa del Derecho penal.
La fuente del derecho son generalmente la ley, la jurisprudencias y la doctrina hay que advertir que en materia penal, donde rige como aquí en Venezuela, el principio de legalidad y de las penas, es la ley penal la única fuente directa de conocimiento y alcance en su aplicación de la expectativa punitiva del Estado. Solo la ley penal describe los delitos y las sanciones aplicables a las personas que cometen los delitos.
En sentido general, entendemos por fuente de producción del Derecho Penal a la autoridad del Estado o voluntad jurídica que, de acuerdo al orden constitucional, dicta las normas de carácter penal.
El principio de reserva legal establece, en los Estado democrático de derecho, que él único facultado para producir normas de carácter penal es el órgano legislativo, pues además de ser su función natural la elaboración del orden normativo que desarrolla el Estado constitucional, dentro de los poderes públicos y en resguardo del principio de división de poderes, en el poder legislativo reside la representación popular más amplia, ya que es la expresión colectiva y directa del conjunto social que expresa la voluntad de un pueblo, es el titular exclusivo y excluyente del Derecho Subjetivo, que determina cuándo un acto puede ser considerado reprochable y en razón a ello, configurar las conductas delictiva que penaliza la ley, y fija en las consideraciones respecto al quantum de la pena aplicable.
Este principio exige que la punibilidad de un hecho, sólo pueda ser establecida por una ley anterior a la comisión del delito, e implica el desarrollo programático de las ideas y principios que traza los derechos, deberes, garantías individuales, colectivas y difusas establecidas en la Constitución de la República.
Tratándose de una garantía individual, las disposiciones del Derecho Penal, debe estar claramente trazada mediante la enumeración taxativa que fija la ley, en cuanto a los hechos punibles y las penas, de manera que aquellos y éstas representen un númerus clausus o relación cerrada en recíproca e inalterable correspondencia unos de otros.
Al llenar esta finalidad es necesario conocer, que las reglas en la conformación del Derecho Penal contemporáneo están regidas por una serie de principios en donde principalmente se encuentran: el principio de legalidad penal, "nullum crimen nulla poena sine praevia lege poenali"; el principio de irretroactividad de la ley penal; el principio de mínima regulación penal; la prohibición de la aplicación de la ley penal por analogía; el principio “In dubio pro reo”; entre otros, que constituyen el eje motor de la formación del derecho penal.
De igual forma, la Constitución de la República y la ley establece que sólo el Estado puede dictar y aplicar los procedimientos, así como establecer los órganos administrativos que realizarán la instrucción, juzgamiento e imposición de las penas, su aplicación en su correspondiente ejecución.
Clasificación de la Fuente del Derecho Penal.
Podemos clasificar la fuente del derecho penal en dos categorías:
1. Fuente directa: establece la fuente primaria de producción de la ley penal y la autoridad Constitucional encargada de dictar la norma jurídica que le dan existencia al derecho penal;
2. Fuente indirecta: determina la forma objetiva como se manifiesta el derecho penal dentro de la vida social.
Fuente Directa: En materia penal, en Venezuela por imperio del orden Constitucional, en principio es la ley la única fuente directa del Derecho Penal, a excepción de la jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, que haga la interpretación de una norma o principio de carácter constitucional y lo vincule con derechos, garantías o principios de orden Constitucional. Este tipo de jurisprudencia se posesiona al nivel de la ley por contener un carácter general y vinculante, ellas surgen en ejercicio de la Jurisdicción Normativa que ha desarrollado la referida Sala Constitucional en base a la interpretación hecha de forma sistemática al contenido de la Constitución de la República basándose en lo establecido en el artículo 335 y 336 del Texto Fundamental.
La ley: como fuente directa es la manifestación, que por sí mismas es capaz de engendran la inteligencia y comprensión necesaria para establecer el alcance, propósito y razón de la norma jurídica penal. De forma general y abstracta, es la única fuente directa de conocimiento que determina los límites de legalidad y alcance de la norma de carácter penal.
La Ley como Fuente Directa del Derecho Penal, es esencialmente la fuente inspiradora del derecho, no hay leyes buenas y malas, en el tiempo las leyes pueden perder su vigencia o surgir nuevas circunstancias que meriten ser reguladas. La ley como producto de la sociedad, se ajusta a situaciones de orden político, económico, social, religioso, entre otros. Es así como las condiciones de punibilidad pueden variar de acuerdo a una determinada necesidad social, es por ello que han surgidos diversas especies de tipos penales que penalizan las actividades cambiarias, las venta de determinados productos y mercancías, algunas prácticas profesionales. En el tiempo, la evolución de la sociedad determina la razón y justificación de establecer leyes con contenidos penales.
La ley como fuente directa del derecho penal, constituye la base de estudio para determinar que el órgano legislativo establezca las condiciones de variabilidad de una situación que está o no penalizada y en consecuencia puede ser cambiada en algún sentido, es así como pudiera incrementarse las penas, establecer modalidades distintas, despenalizar o penalizar circunstancias, aumentar o disminuir los beneficios procesales, sin afectar su agresividad o variar los mecanismos de resarcimiento a la sociedad, derogar la ley o crear nuevas leyes especiales. En todo caso, siempre será el conjunto de las circunstancias sociales las que determinan la aparición, derogación o cambio de una ley.
En consecuencia, el Estado no puede ni debe castigar una conducta que no esté expresamente tipificada en la ley penal, tampoco podrá imponer penas que no estén en ella establecidas para el correspondiente delito. Al mismo tiempo se establece una pretensión subjetiva para el ciudadano quien contará con la garantía de no ser penado más que por las acciones y omisiones que estén establecidas expresamente en la ley. De igual forma, el Estado no le podrá imponer otra pena distinta a la que esté señalada en la ley para cada infracción.
En los Estados democráticos de derecho y de justicia, la ley penal es la garantía de libertad con que cuentan los ciudadanos que se apegan a la ley, y en sí misma la ley penal asegura las pretensiones punitivas y reparativas del Estado y las víctimas.
Concepto de Ley: de acuerdo con el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley es un acto administrativo de efecto general y carácter vinculante, sancionado por la Asamblea Nacional, como cuerpo legislativo. El supra referido artículo también señala que las leyes que reúnan sistemáticamente las normas relativas a determinadas materias se podrán denominar códigos.
Por otra parte, el artículo 203 de la Constitución de la República, establece que son leyes orgánicas las que así denomine la Constitución; las que se dicten para organizar los poderes públicos o para desarrollar los derechos constitucionales y las que sirvan de marco normativo a otras leyes. De igual forma, en Venezuela la Asamblea Nacional cuenta con la facultad para otorgar leyes habilitantes, y con ello delegar la creación de decretos leyes al Ejecutivo Nacional.
El esquema que a continuación se exhibe, determina el conjunto de leyes que pueden tener contenidos o reglamentación de naturaleza penal.
La fuente indirecta del Derecho Penal:
La Fuente indirecta, son de dos tipos:
- Fuente de Producción, y
- Fuente de Conocimiento
La Fuente de Producción: la encontraríamos en el órgano del Poder Público o la autoridad competente habilitada que en representación del Estado, dicta las normas jurídicas de carácter y naturaleza penal.
La fuente de producción, se refiere a la autoridad que declara el derecho, a la voluntad que origina y dicta la norma jurídica, el sujeto legitimado para crearla. Por ejemplo en el derecho romano el “pater familiae” tenía la potestad de dictar normas punitivas que abarcara a su familia, en la edad media la iglesia y estaban legitimados para hacerlo, en la actualidad, en los Estados Constitucionales, impera la división de los poderes, y es entonces la Constitución la que establece que órganos de su estructura están legitimados para producir leyes penales, de allí el carácter público que asume esta rama del derecho.
En Venezuela la principal fuente de producción del Derecho Penal la encontramos en la Asamblea Nacional, sin embargo existen otras formas establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante las cuales se puede producir normas jurídicas de carácter y naturaleza penal y por lo tanto son fuentes de Derecho Penal, ello es: la habilitación presidencial, que en consecuencia podrían dictar leyes y normas jurídicas de carácter y naturaleza penal y por otra parte el referendo aprobatorio de leyes y tratados internacionales, así como la ratificación de tratados y acuerdos internacionales que contengan normas de carácter penal como fue la aprobación del Estatuto de Roma.
La Fuente de Conocimiento del Derecho Penal: constituye la forma lógica, racional, gramatical e interpretativa que emana de la ley, su aplicación o interpretación. La forma que el Derecho Objetivo asume en la vida social.
Se suele citar como fuentes de conocimiento en materia penal a la jurisprudencia, la doctrina y los principios generales del derecho.
En la corriente que dirige el derecho penal formal o escrito (civil law), se excluye la costumbre y la analogía como fuente de derecho penal.
En el derecho consuetudinario, (common law), el precedente judicial, adquiere forma de costumbre y analogía por lo cual es considerado fuente de Derecho Penal.
La jurisprudencia: es la interpretación que hacen los jueces de la ley en aplicación a casos concretos sometidos a su competencia, el sentido reiterado y vinculante, dependiendo del caso, asumido por los tribunales de instancia y superiores tiene que ver con su naturaleza, en Venezuela la jurisprudencia solo tendrá sentido general y carácter vinculante cuanto es dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en aplicación a la interpretación de principios o normas constitucionales. Sin embargo, en término general, la jurisprudencia es fuente interpretativa del derecho penal, ella sirve para distinguir los criterios de interpretación de las normas penal, establecida por los tribunales de justicia, cualquiera sea su clase o la jurisdicción a la que pertenezcan.
En el sentido más estricto, la jurisprudencia es el criterio constante y uniforme de aplicar el derecho, mostrado en las decisiones judiciales que dictan los Tribunales, determinando su importancia en razón a la jerarquía, es decir, tendrán las importancia la jurisprudencia dictada por las cortes de apelación en jurisdicción penal, así como la Sala de Casación Penal y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ese orden, motivado a la labor de control en la aplicación del derecho, hecha por los tribunales de justicia, mediante la unificación de los criterios de interpretación de las normas utilizadas por los mismos.
La jurisprudencia en definitiva sería aquel criterio de interpretación de la norma penal, contenido en el fallo de un juez o tribunal o en el conjunto de ellos; en un sentido material, es el fallo mismo o conjunto de ellos; en sentido formal, es el modo o forma de juzgar, el hábito o criterio de apreciación, interpretación y subsunción de la norma penal, que en el fallo o conjunto de fallos está contenido.
Por disposición constitucional e igualmente por disposición de la ley, la labor de los tribunales de justicia se encuentra limitada al conocimiento y la resolución de los casos que se le presenten. No le compete al juez determinar la organización social a través del desarrollo normativo que determina las leyes cuya naturaleza advierten un carácter general, escapa de la función judicial la de crear derecho, estaría con ello contraviniendo la organización del Estado. Por tanto, se proclama la sujeción del Poder Judicial a la ley, lo que implica la prohibición del desarrollo judicial normativo. No puede haber invasión del Poder Legislativo por parte del Judicial, como corresponde a un sistema de separación de poderes. Lo señalado anteriormente tiene su fundamento en el principio de separación de los poderes que caracteriza a las democracias actuales.
Ahora bien, ello quedaría claramente definido, a nivel normativo, si fuese reconocido expresamente, sea por el constituyente o legislador; en este sentido, es preciso establecer cuál en definitiva, es la capacidad que concedió el constituyente venezolano de 1999, a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para dictar, en el ejercicio de sus atribuciones, sentencias con carácter normativo, es decir, de aplicación general y amplía a todo el ámbito social venezolano, lo cual en esta condición se asemeja a una ley, situación que ha sido denominado, por sus mismas jurisprudencia, como jurisdicción normativa.
La Doctrina: la doctrina jurídica Penal, es la idea de derecho que sustentan los juristas o estudiosos de derechos, expuestas en trabajos de investigación o libros. Si bien no originan derecho directamente, es innegable que en mayor o menor medida influyen en la creación del ordenamiento jurídico.
Por otra parte, la doctrina constituye una fuerza de convicción para el juez, el legislador y la sociedad en general que entiende el alcance del derecho en base a las opiniones de los jurisconsultos, profesores de derecho y científicos jurídicos que mediante libros, revistas u opiniones en los medios de comunicación y, hoy mediante el empleo de las Tecnologías de Información y Comunicación, exponen su interpretación y crean una conciencia consuetudinaria colectiva del Derecho Penal, dado que la opinión y la crítica de los teóricos del Derecho influye en la formación de conocimiento de los que, posteriormente, tienen la tarea de juzgar o de crean nuevas o modificar las normas.
Los Principios Generales del Derecho: son los enunciados normativos más generales que, a pesar de no haber sido integrados formalmente en los ordenamientos jurídicos particulares, recogen de manera abstracta el contenido de un grupo de ellos. Son conceptos o proposiciones de naturaleza axiológica o técnica que informan la estructura, la forma de operación y el contenido mismo de las normas, grupos normativos, conjuntos normativos y del propio Derecho Penal.
Estos principios son utilizados por los jueces, los legisladores, los creadores de doctrina y por los juristas en general, sea para integrar el ejercicio práctico de derechos o para interpretar normas jurídicas cuya aplicación resulta dudosa.
Los principios Generales del Derecho tienen tres funciones que inciden de forma importante en la aplicación de las normas del ordenamiento penal, estas son: la función creativa, la función interpretativa, y la función integradora.
· La función creativa establece que antes de promulgar la norma jurídica, el legislador debe conocer los principios para inspirarse en ellos y poder positivar su contenido.
· La función interpretativa implica que al interpretar las normas, el operador debe inspirarse en los principios, para garantizar una cabal interpretación.
· La función integradora significa que quien va a colmar un vacío legal, debe inspirarse en los principios para que el Derecho se convierta en un sistema hermético.
Estas funciones no actúan independientemente, sino que en la aplicación del Derecho operan auxiliándose una a otra, así cada interpretación de una norma, basada en los principios, es una nueva creación. Para colmar una laguna legal es necesario interpretar el Derecho ya existente según los principios; por último, las lagunas legales en el derecho positivo no existen debido a la posibilidad que tienen los miembros judiciales para interpretar una norma ya creada y adaptarla según los principios generales, lo que garantiza una seguridad jurídica sólida frente a la positivización del Derecho.
El Jurisconsulto Ulpiano nos deja tres principios de derecho:
· Vivir honestamente: ( Honeste vivere):
· No dañar al otro: ( Alterum non laedere)
· Dar a cada uno lo suyo: (Suum cuique tribuere)
El valor de la fuente indirecta en el Derecho Penal: esta fuente adquieren un valor interpretativo, que permite entender el alcance gramatical, axiológico, contextual, histórico o formal de la norma de derecho penal. Es de carácter alternativo y no vinculante a excepción de la interpretación que haga la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando vincula la norma penal a principios, derechos o garantías de orden constitucional, ya que este tipo de sentencias, tendrán carácter vinculante y efecto general.
Principio de legalidad en el Derecho penal venezolano: El principio de legalidad penal está consagrado en el numeral 6 del artículo 49 de la Constitución de la República y en el artículo 1 del Código Penal venezolano.
Según Cabanella Guillermo (2003), El principio de legalidad penal se instituye desde "el primer instante del ser, de la existencia de la vida, razón, fundamento, origen". De esta forma afirma, que es el máximo consagra la legitimidad y legalidad del Derecho Penal, que su contenido está representado en el aforismo latino que señala: “Nullum crimen, nula poena sine praevia lege”.
En este sentido el autor Castellanos Fernando (1989), señala que el principio de legalidad de los delitos y de las penas es el supremo postulado político criminal del derecho penal moderno, su importancia y preponderancia se observa inscrita en la declaración francesa de los Derechos del hombre y el ciudadano de 1789, proclamada en su artículo 8 que “la Ley no debe establecer más que las penas estricta y manifiestamente necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley dictada y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada conforme a la propia ley”.
Del principio de legalidad penal, se derivan diversos postulados que dan origen a un conjunto de subprincipios: la reserva absoluta de Ley, el cual establece que en principio solo la Asamblea Nacional tiene la facultad para determinar, y en consecuencia definir, cuales conductas serían las constitutivas de delitos, y por ello disponer la aplicación de penas, con inclusión de otras disposiciones legales que determine las circunstancias objetivas que agraven o atenúen la sanción a imponer.
Se trata de un principio cuya plena consolidación se encuentra proclamado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, en el Convenio Europeo para la protección de Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales del 4 de noviembre de 1950, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José” del 22 de noviembre de 1969 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos suscrito en la ciudad de Nueva York el 19 de diciembre de 1966.
Sin embargo, el tiempo ha demostrado que la mera existencia de este principio y su reconocimiento internacional no ha sido garantía de su cumplimiento, es así como en la historia reciente se ha registrado acontecimiento dentro de los cuales regímenes autoritarios han impuesto sanciones que van más allá del alcance y comprensión de lo expresamente dispuesto en la ley, materializando con ello la flagrante violación de los derechos individuales de los ciudadanos.
Precisamente para evitar que el principio de legalidad penal se constituya en una mera y por demás vacía proclamación de contenidos, la ley debe reunir una serie de requisitos que generalmente se asumen en la necesidad de que sea escrita, previa a la realización de los hechos que se pretenden sancionar y escrita, esto es, que establezca claramente las características del hecho punible que pretende a futuro sancionar.
Se trata, por tanto, de que el Principio de Legalidad Penal en primer lugar establece una Garantía material que se corresponde con la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes , es decir, proporciona la necesaria seguridad jurídica sobre cuáles son las conductas incriminadas y las penas que se les asignan. Pero además, el principio de legalidad penal conlleva una garantía formal que hace exigir que las leyes penales sean promulgadas con determinación a la reserva de ley que exige su formación.
Por todo ello, se puede inferir que el principio de legalidad penal, determina la existencia de un rango de garantía de liberad y seguridad para el ciudadano, por otra parte determina límites al poder punitivo del Estado, que es ejercido por medio de la capacidad de crear normas por parte de los legisladores y de administrar justicia por parte de los jueces.
En la actualidad, el principio de legalidad penal “nullum crimen, nulla poena, sine lege”, universalmente adoptado, prohíbe la aplicación de penas sin la existencia de una ley formal, previa, escrita y estricta.
El Principio de Legalidad, constituye la más importante base para la concepción del Derecho Penal Moderno, establece que la principal fuente del derecho penal es la ley, la cual debe cumplir con tres requisitos:
- Debe ser escrita y por tanto estar a disposición en la forma gráfica que permita la comprensión amplia de su alcance y razón.
- Debe ser previa a la determinación del hecho sancionado.
-
Debe ser estricta, en cuanto a no contener vacíos o ambigüedades que permitan distorsionar la inteligencia de su comprensión y
aplicación.
Actividades de Refuerzo
Cuestionario:
1. ¿Qué entiende por fuente de Derecho Penal?
2. ¿Cómo puede clasificar las fuentes del Derecho Penal?
3. ¿Esquematice y explique las fuentes del Derecho Penal?
4. ¿Qué importancia tiene la ley como fuente directa del Derecho Penal?, defínala.
5. ¿Cuáles son y explique las fuentes de producción del Derecho Penal?
6. ¿Cuáles son y explique las fuentes del conocimiento del Derecho Penal?
7. ¿Cuál es el valor de la jurisprudencia y la doctrina como fuente del conocimiento penal?
8. ¿Cuál es el valor y en que consiste el principio de legalidad penal?
9. ¿Cuál es el valor que se le otorga como fuente de derecho a los principios generales del derecho?